CP y MI Mario Cesar Nuñez Jimenez
Director General Englobally México
México un país de grandes oportunidades para hacer negocios por residentes extranjeros, el nearshoring surge como una estrategia global para las empresas en la que las compañías deciden externalizar sus operaciones o servicios a un país cercano en lugar de hacerlo en un país lejano. En el contexto de México, hablar de nearshoring nos referimos a la práctica de empresas extranjeras que establecen operaciones en México para aprovechar su proximidad geográfica estratégica, el acceso a mercados internacionales, mano de obra calificada y costos operativos competitivos, esto permite a las empresas mantener una mejor comunicación, una mayor similitud en las zonas horarias y un menor impacto cultural en comparación con la offshoring tradicional.
México se ha consolidado como un destino atractivo para las empresas extranjeras que buscan expandirse en la región, sin embargo, también se plantean desafíos para las empresas. Estas deben enfrentar una serie de tareas complejas, desde la adecuación de instalaciones hasta la contratación y capacitación de personal y su cultura, así como el establecimiento de relaciones comerciales sólidas con proveedores y socios estratégicos.
El gobierno de México en coordinación con el gobierno de lo Estados Unidos, diseñan un plan de incentivos fiscales para acelerar las inversiones extranjeras en Norte América, por ahora es solo un diseño técnico, esto significa que los gobiernos están identificando como se puede operar en México y sin duda estos serán publicados mediate algún decreto del ejecutivo Federal.
El objetivo principal del decreto de incentivos fiscales es generar incrementos en la rentabilidad de las inversiones de las empresas en los diferentes sectores productivo en nuestro país, además de estar obligadas a demostrar que verdaderamente contribuyen en la generación de empleos y de inversión. Los primeros incentivos serán en la zona geográfica del corredor Transístmico y los posteriores en todo el país de acuerdo con la ubicación de los diferentes sectores como el electrónico, Farmacéutico, Vehículos electrónicos, Microprocesadores, Aeroespacial y de contenido Cinematográfico. Sin duda representa una gran oportunidad para el país de aprovechar esta cascada de oportunidades de inversión.
Referente en materia de tributacion en Mexico, las empresas extranjeras que llegan al país, asi como tambien para las empresas Mexicanas que contratan sus servicios, deben considerar primeramente con todos los tramites, licencias, autorizaciones, registros, etc, etc, la prontitud y eficiencia para establecer un negocio en México.
En materia de Impuesto sobre la Renta, realmente es analizar y aplicar conceptos que han tenido modificaciones en los últimos años, conceptos para entender cuáles son los efectos fiscales en esta materia que pueden derivarse de toda inversión extranjera, como lo es la residencia fiscal. Para estos efectos, se considera que una empresa es residente en México, cuando su administración principal está en territorio nacional, y si el lugar en donde se encuentran las personas que toman las decisiones de la administración, dirección, operación y control es México, residente en México, con independiencia de que esté constituida bajo la legislacion mexicana o de su pais, y como tal, la empresa deberá pagar impuesto sobre la renta por los ingresos de fuente de riqueza mundial, es decir, de cualquier ingreso que provenga de otro país.
Además, las empresas extranjeras también deben considerar que, si constituyen un establecimiento en México, sin que haya una entidad legal distinta del propio residente en el extranjero, lo que se conoce como un “establecimiento permanente”, también estarán sujetos al impuesto sobre la renta. Esto puede ocurrir cuando una sociedad realiza actividades empresariales en México a través de una persona dependiente, como un empleado o un representante legal.
La globalización a hecho que cada vez más personas y empresas vengan y hagan negocios en nuestro país, de ahí la importancia de conocer el contenido y aplicación de las leyes tributarias, pues en términos legales son considerados como sujetos obligados al pago del Impuesto sobre la Renta los residentes extranjeros con establecimiento permanente en México, únicamente por los ingresos atribuibles a este.
Articulo 1º. LISR. Las personas físicas y las morales están obligadas al pago del impuesto sobre la renta en los siguientes casos:
I. Las residentes en México, respecto de todos sus ingresos, cualquiera que sea la ubicación de la fuente de riqueza de donde procedan.
II. Los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanente en el país, respecto de los ingresos atribuibles a dicho establecimiento permanente.
III. Los residentes en el extranjero, respecto de los ingresos procedentes de fuentes de riqueza situadas en territorio Nacional, cuando no tengan un establecimiento permanente en el país, o cuando teniéndolo, dichos ingresos no sean atribuibles a éste.
Como podemos observar en el Articulo 1º de la LISR fracción II, refiere como sujeto obligado al pago del impuesto los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanente en el país, respecto de los ingresos atribuibles a dicho establecimiento permanente. La ley del ISR considera la residencia del sujeto contribuyente como factor de vinculación, con el hecho de que se tenga residencia en territorio nacional, obligado a contribuir para los gastos públicos emanados de nuestra Constitución Política, independientemente de la fuente de sus ingresos; es decir, los residentes en México estarán obligados al pago del ISR sobre su base mundial.
Los residentes en el extranjero estarán obligados a pagar el ISR sólo sobre los ingresos atribuibles al establecimiento permanente, o en caso de ausencia de este, sólo sobre los ingresos de fuente mexicana.
El supuesto legal es cuando una persona física extranjera con un establecimiento permanente dentro del país deberá realizar el pago del ISR correspondiente, en la misma forma que lo haría un contribuyente mexicano. De acuerdo con esta disposición, la forma de tributar corresponde al régimen de actividad empresarial y/o servicios profesionales, en términos del Título IV de la Ley del ISR, de las personas físicas.
Por otra parte, es importante subrayar que de conformidad con el artículo 2 de la Ley, se consideran para estos efectos como establecimiento permanente, entre otros, las oficinas, fábricas, talleres, instalaciones de explotación, minas, canteras y/o cualquier otro lugar de explotación de recursos naturales. Así, cuando un extranjero lleva a cabo sus actividades a través de alguna de estas modalidades deberá ser considerado como sujeto de pago de ISR.
Articulo 2º. LISR De los Residentes Extranjeros con Establecimiento Permanente. Para los efectos de esta Ley, se considera establecimiento permanente cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes. Se entenderá como establecimiento permanente, entre otros, las sucursales, agencias, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, minas, canteras o cualquier lugar de exploración, extracción o explotación de recursos naturales.
De conformidad con el Articulo 2 de la Ley en comento, se considera establecimiento permanente, cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes, considerando la filosofía mundial actual establecida en el Modelo Convenio de la OCDE sobre la Renta y sobre el Patrimonio, fusionando en la actualidad los conceptos de establecimiento permanente y de Base Fija en uno solo.
Continua Articulo 2º LISR
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando un residente en el extranjero actúe en el país a través de una persona física o moral, distinta de un agente independiente, se considerará que el residente en el extranjero tiene un establecimiento permanente en el país, en relación con todas las actividades que dicha persona física o moral realice para el residente en el extranjero, aun cuando no tenga en territorio nacional un lugar de negocios, si dicha persona concluye habitualmente contratos o desempeña habitualmente el rol principal que lleve a la conclusión de contratos celebrados por el residente en el extranjero y estos:
I. Se celebran a nombre o por cuenta del mismo;
II. Prevén la enajenación de los derechos de propiedad, o el otorgamiento del uso o goce temporal de un bien que posea el residente en el extranjero o sobre el cual tenga el derecho del uso o goce temporal, u
III. Obligan al residente en el extranjero a prestar un servicio.
Lo anterior establece que, en adición a un establecimiento permanente generado de manera directa por un residente en el extranjero, también es posible que el extranjero constituya un establecimiento permanente cuando actúe en el país a través de un agente dependiente en relación con todas las actividades que dicho agente realice para el extranjero, si aquel ejerce poderes para celebrar contratos a nombre o por cuenta del extranjero, aun cuando no exista un lugar de negocios o para la prestación de servicios.
En este sentido basta con que el agente dependiente ejerza poderes de facto que obliguen al extranjero. No se requiere que dichos poderes estén por escrito. Asimismo, la facultad para celebrar contratos a nombre o por cuenta del residente extranjero, debe entenderse en relación con las actividades que constituyen el negocio del residente extranjero. En este sentido, es irrelevante que el agente dependiente tenga poderes para realizar actividades que no son la parte esencial del negocio del extranjero.
De acuerdo con la exposición de motivos se reformó este párrafo en 2020 para incorporar aquellos casos sugeridos por la acción 7 del proyecto BEPS para evitar el uso de estrategias de elusión fiscal que buscan impedir que se constituya establecimiento permanente. Entre dichos casos se encuentran el que una persona distinta de un agente independiente concluya habitualmente contratos o desempeñe habitualmente el rol principal en la conclusión de dichos contratos y estos cumplan con alguna de las condiciones establecidas en dicho párrafo.
Para efectos del párrafo anterior, no se considerará que existe un establecimiento permanente en territorio nacional cuando las actividades realizadas por dichas personas físicas o morales sean las mencionadas en el artículo 3 de esta Ley.
Este párrafo aclara que en el caso de personas que realicen actividades por cuenta de un residente extranjero que realice actividades preparatorias o auxiliares que son las que se mencionan el artículo 3 de la Ley.
En caso de que un residente en el extranjero realice actividades empresariales en el país, a través de un fideicomiso, se considerará como lugar de negocios de dicho residente, el lugar en que el fiduciario realice tales actividades y cumpla por cuenta del residente en el extranjero con las obligaciones fiscales derivadas de estas actividades.
Este cuarto párrafo establece que, en el caso de actividades empresariales realizadas a través de un fideicomiso, se considera como lugar de negocio del residente extranjero, el lugar en que el fiduciario realice tales actividades, es decir, cuando un residente extranjero realice actividades empresariales en el país a través de un fideicomiso, se entenderá́ que dicho extranjero tiene un establecimiento permanente en México por dichas actividades.
México ha seguido puntualmente y en varias ocasiones con mayor intensidad las recomendaciones de las Acciones BEPS y de hecho, para el caso de las situaciones que pueden dar lugar a un establecimiento permanente, se ha adelantado en el caso de la división de actividades en las empresas para establecer que no obstante se separen actividades, si la operación en su conjunto genera establecimiento permanente, para efectos de la ley mexicana, habrá́ establecimiento permanente.
Con la entrada en vigor del Instrumento Multilateral (en adelante MLI), será́ necesario revisar las definiciones, tanto de los tratados, del propio MLI y de la ley domestica para la determinación del posible Establecimiento Permanente.
Se establece que existe un establecimiento permanente de una empresa residente en el extranjero, cuando esta perciba ingresos en el país o preste servicios en México, por medio de un asesor. En este sentido, en adición a la posibilidad de constituir un Establecimiento Permanente de manera directa o a través de un asesor dependiente que ejerce poderes para realizar actividades por cuenta o a nombre del extranjero, por este simple hecho, también se considerara un establecimiento permanente para la empresa extranjera.
De igual forma, se considerará que un residente en el extranjero tiene un establecimiento permanente en el país, cuando actúe en el territorio nacional a través de una persona física o moral que sea un agente independiente, si este no actúa en el marco ordinario de su actividad. Para estos efectos, se considera que un agente independiente no actúa en el marco ordinario de sus actividades, entre otros, cuando se ubique en cualquiera de los siguientes supuestos:
l. Tenga existencias de bienes o mercancías, con las que efectué entregas por cuenta del residente en el extranjero.
II. Asuma riesgos del residente en el extranjero.
III. Actúe sujeto a instrucciones detalladas o al control general del
residente en el extranjero.
IV. Ejerza actividades que económicamente corresponden al residente en el extranjero y no a sus propias actividades.
V. Perciba sus remuneraciones independientemente del resultado de sus actividades.
VI. Efectué operaciones con el residente en el extranjero utilizando precios o montos de contraprestaciones distintos de los que hubieran usado partes no relacionadas en operaciones comparables.
Se presume que una persona física o moral no es un agente independiente, cuando actúe exclusiva o casi exclusivamente por cuenta de residentes en el extranjero que sean sus partes relacionadas.
En tal sentido, el artículo 90 de la Ley del ISR determina de manera clara, que los residentes en el extranjero personas físicas con un establecimiento permanente dentro del país deberán hacer los pagos correspondientes al Impuesto como ya se mencionó, estos se harán sobre los ingresos en efectivo, en bienes devengados, en crédito, en servicios profesionales y en cualquier otro tipo que establezca la ley que sean atribuibles a ese lugar (establecimiento permanente). De conformidad con el segundo párrafo del artículo 100, están obligadas al pago del impuesto establecido en esta Sección, los residentes en el extranjero que tengan establecimiento permanente pagarán en los términos de esta Sección por los ingresos que le sean atribuibles, derivado de actividades empresariales o de la prestación de servicios profesionales. Lo anterior con independencia de algún otro impuesto como el Impuesto al Valor Agregado; por ejemplo, cuando sus operaciones sean consideradas como actos o actividades objeto de este gravamen.
Articulo 90 LISR. Personas físicas obligadas al pago del ISR. Están obligadas al pago del impuesto establecido en este Título, las personas físicas residentes en México que obtengan ingresos en efectivo, en bienes, devengado cuando en los términos de este Título señale, en crédito, en servicios en los casos que señale esta Ley, o de cualquier otro tipo. También están obligadas al pago del impuesto, las personas físicas residentes en el extranjero que realicen actividades empresariales o presten servicios personales independientes, en el país, a través de un establecimiento permanente, por los ingresos atribuibles a éste.
A manera de recordatorio, se considera como ingresos por la prestación de servicios profesionales, las remuneraciones que deriven de un servicio profesional independiente, y no se encuentren considerados como ingresos por salarios o servicios subordinados. Además, dentro del Título V de la Ley de ISR, en el artículo 156 se establece que, la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional, cuando el servicio se presta en el país. Se presume que la totalidad del servicio se presta en el país, cuando se demuestre que parte de este fue prestado en territorio nacional, a menos que el contribuyente demuestre que parte de ese servicio fue prestado en el extranjero. En este caso, el impuesto se calculará de manera proporcional.
En conclusión, es importante analizar la manera de operar o llevar los negocios de los extranjeros dentro del país, pues de colocarse en alguno de los supuestos para que se aplique la ficción de establecimiento permanente, entonces, tendrá que inscribirse en el Registro Federal de Contribuyentes, llevar contabilidad por los ingresos de ese establecimiento y pagar el ISR correspondiente. Además, tener el conocimiento de que no tener establecimiento permanente lo sujeta al tratamiento del Título V, de ingresos de extranjeros con fuente de riqueza en el país, pues existe un supuesto. Además, las empresas en México deben preparse para adaptarse a todos estos cambios y desafíos, estar actualizados en temas legales corporativos y cumplir con las nuevas disposiciones legales, buscando estrategias que les permitan aprovechar las oportunidades que brinda el Nearshoring de manera eficiente y competitiva.
